Działalność gospodarcza a zasiłek macierzyński

Podleganie ubezpieczeniom społecznym z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej i prawo do zasiłku macierzyńskiego.

ZUS coraz częściej kontroluje osoby podlegające ubezpieczeniom społecznym z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej, zwłaszcza jeśli założenie firmy następuje w trakcie ciąży. Zazwyczaj organ rentowy wskazuje na brak rzeczywistego prowadzenia działalności gospodarczej i uczestniczenia w obrocie gospodarczym, oraz fakt, że zgłoszenia dokonano w celu obejścia prawa ubezpieczeń społecznych i uzyskania świadczeń na wypadek macierzyństwa. W rozpatrywanej ostatnio sprawie Sąd Okręgowy Warszawa – Praga podzielił stanowisko Kancelarii, przyznał rację Odwołującej i zmieniając decyzję ZUS na jej korzyść.

Prowadzenie działalności gospodarczej

Obowiązek ubezpieczenia powstaje, zgodnie z art. 13 pkt 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, z momentem rozpoczęcia działalności gospodarczej, tzn. z faktycznym podjęciem wykonywania działalności gospodarczej i jej prowadzeniem. Zgodnie z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej, podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach. Nie ma zatem w polskim ustawodawstwie żadnych przepisów zabraniających zakładania, czy prowadzenia działalności gospodarczej kobiecie w ciąży.

Działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły (art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej). Zatem, żeby można było mówić o faktycznym wykonywaniu działalności gospodarczej (nie pozornym) musi ona mieć charakter zarobkowy, zorganizowany i ciągły:

• Zarobkowy charakter działalności gospodarczej oznacza, że zamiarem (celem) jej podjęcia jest osiągnięcie zysku. Tym samym o zarobkowym charakterze działalności gospodarczej nie decyduje faktyczne osiągnięcie zysku, lecz zamiar jego osiągnięcia (cel).

• Jako zorganizowanie działalności gospodarczej należy rozumieć czynności zmierzające do jej podjęcia i wykonywania. (Sieradzka M., Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Sieradzka M., Zdyb M., LEX, 2013). W orzecznictwie przyjmuje się, że „prowadzenie działalności gospodarczej to przecież proces polegający na stworzeniu odpowiednich warunków do jej wykonywania, a nie tylko faktyczne jej wykonywanie” (wyrok WSA w Warszawie z dnia 28 stycznia 2009 r., VII SA/Wa 1374/08, LEX nr 489317);

• Ciągłość jako cecha działalności gospodarczej oznacza zamiar podmiotu podejmującego i wykonującego działalność gospodarczą, objawiający się w pewnej metodzie postępowania (powtarzalność czynności) właściwej rodzajowi działalności gospodarczej (A. Powałowski, S. Koroluk, Podejmowanie działalności gospodarczej w świetle regulacji prawnych, Bydgoszcz–Gdańsk 2005, s. 37). „Nie należy jednak ciągłości utożsamiać z koniecznością wykonywania działalności gospodarczej bez przerwy. Z punktu widzenia ciągłości działalności gospodarczej istotny staje się zamiar powtarzalności określonych czynności w celu osiągnięcia dochodu” (wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2011 r., II OSK 333/11, LEX nr 992553). „Również sporadyczne wykonywanie czynności wyklucza uznanie określonej aktywności za wykonywanie działalności gospodarczej” (wyrok NSA z dnia 17 września 1997 r., II SA 1089/96, Pr. Gosp. 1998, nr 1, s. 32).

Sam wpis do ewidencji działalności gospodarczej stwarza tylko domniemanie faktycznego wykonywania takiej działalności, które można obalić. „Jeżeli pomimo formalnego figurowania w ewidencji działalności gospodarczej, wnioskodawczyni nie wykonywała żadnych usług lub sprzedaży, czy też innych czynności, które wchodzą w zakres przedmiotowy działalności gospodarczej ujawnionej w ewidencji, ani nawet nie podejmowała czynności związanych z działalnością gospodarczą, jak zamawianie towarów, rekrutacja pracowników, poszukiwanie kontrahentów itp., to w konsekwencji należy uznać, że nie do utrzymania jest domniemanie wynikające z wpisu do ewidencji działalności gospodarczej, iż działalność tę wnioskodawczyni wykonuje (rozpoczęła jej prowadzenie)”. (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 26 czerwca 2013 r., III AUa 1722/12, LEX nr 1362705).

O faktycznym prowadzeniu działalności gospodarczej można mówić, jeżeli dana osoba stworzyła warunki do jej wykonywania, czyli wiązać będzie się to z poniesieniem kosztów (np. wynajęcie biura, zakup odpowiedniego sprzętu, urządzeń, stworzenie strony www, zamówienie wizytówek, folderów reklamowych, itp.), ma zamiar powtarzania tej czynności (nie jest to jednorazowe zlecenie) i dąży do osiągania zysku (o czym świadczą wykonane usługi, sprzedane towary, a udokumentowanie tego odbywa się na podstawie Faktur VAT, rachunków, itd.). Należy pamiętać, że nie każda działalność gospodarcza od momentu jej rozpoczęcia przynosi jakiekolwiek dochody. Wówczas najważniejsze staje się wykazanie zamiaru osiągania dochodów i podjęcia czynności organizacyjnych niezbędnych do wykonywania działalności, w tym poniesienia kosztów.

Wysokości podstawy wymiaru składki na ubezpieczenia społeczne

W ustawie o systemie ubezpieczeń społecznych (art. 18 ust. 8) zawarto zasadę, zgodnie z którą ubezpieczonym, dla których tytułem ubezpieczeń społecznych jest prowadzenie pozarolniczej działalności, w tym działalności gospodarczej, przysługuje swoboda w określeniu wysokości podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne, z zastrzeżeniem jej dolnej granicy w wysokości 60 % przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w poprzednim kwartale. Obowiązek opłacania składek na te ubezpieczenia i ich wysokość nie są powiązane z faktycznie osiągniętym przychodem, lecz wyłącznie z istnieniem tytułu ubezpieczenia i zadeklarowaną przez ubezpieczonego kwotą. Należy także pamiętać, że w odniesieniu do dobrowolnego ubezpieczenia chorobowego tych osób ustawodawca określił górną kwotę graniczną podstawy wymiaru składek w wysokości 250 % przeciętnego miesięcznego w poprzednim kwartale – art. 20 ust. 3 ustawy systemowej.

Zakład Ubezpieczeń Społecznych na podstawie art. 86 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 41 ust. 4 i 13 oraz art. 68 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 13 października 1998 r. jest upoważniony do kontroli prawidłowości obliczenia i opłacenia składek na ubezpieczenia społeczne osób prowadzących działalność pozarolniczą, w tym na dobrowolne ubezpieczenie chorobowe, ale w granicach zakreślonych przez art. 18 ust. 8 w związku z art. 20 ust. 1 i 3 ustawy, czyli w sytuacji zadeklarowania jako podstawy wymiaru kwoty, która przewyższa górną kwotę graniczną przewidzianą dla podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie chorobowe.

Zatem „Zakład Ubezpieczeń Społecznych nie jest uprawniony do kwestionowania kwoty zadeklarowanej przez osobę prowadzącą pozarolniczą działalność, jako podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie społeczne, jeżeli mieści się ona w granicach określonych ustawą z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (jednolity tekst: Dz. U. z 2009 r. nr 205, poz. 1585 ze zm.)”.(Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 kwietnia 2010 r. II UZP 1/10 (OSNIPUSiSP z 2010, nr 21-22, poz. 267).